一、问题的提出 2013年6月和12月，银行间市场两度经历“钱荒”，使银行同业业务创新及其监管问题开始受到舆论的广泛关注。2013年6月初，一则有关光大银行 同业业务违约的传闻[1]曾一度引发市场的猜测和恐慌，成为“钱荒”爆发的导火索和催化剂。[2]而此前，银行同业业务的创新及监管就已是理论和实务界热 议的话题。主流观点认为，[3]商业银行出于套利和逃避监管目的，近年来大肆进行同业业务创新，造成同业资产和负债规模激增、银行体系结构化失衡、实际杠 杆率和期限错配比例几何级放大，加剧了银行的流动性风险。[4]鉴于各种创新模式的内涵风险，2011年起银监会屡次出台相应文件进行监管，然而每次文件 的出台虽然使同业资产的规模和增速受到一定影响，但数月后又会以另一种创新形式再度扩张。这类创新对传统监管方式有效性的冲击，使得监管层陷入“头痛医 头、脚痛医脚”的被动局面。因此，有必要对银行同业创新业务的实质进行准确认定，这将决定今后的监管新政是具有针对性的有效措施，还是再次虚晃一枪。 二、同业创新业务的主要交易模式与受监管情况 （一）同业创新业务的界定 商业银行的同业业务是指商业银行与其他银行、证券公司、信托公司、基金管理公司、保险公司等金融机构之间发生的业务的总称。[5]传统的商业银行同业 业务本是商业银行进行流动性管理的工具，并不涉及信用的创造。同业业务创新对接非标准化债权资产（以下简称非标资产），[6]通过一系列交易结构设计和会 计处理，利用同业业务不同于普通银行业务的监管标准和不同类型银行监管上的差异，将非标资产藏匿在同业科目或表外，其实质是对信贷等融资类业务的一种替 代。因此，这类同业业务不但有别于传统同业业务中的非融资类业务（如基金、年金托管、代理清算、代理保险和代理信托理财等），也不同于解决短期流动性且具 有融资功能的同业拆借、同业存款等业务，笔者将其概括称为“同业创新业务”以示区别。在实践中，同业创新业务主要包括票据买入返售、同业代付和信托受益权 买入返售三种交易模式。[7] （二）交易模式与受监管情况 1.票据买入返售模式。 （1）操作流程及原理[8]。票据卖断并买入返售是2010年至2011年年中银行隐匿信贷规模的主要形式。该模式主要利用了部分农村信用联社（以下 简称农信社）在会计处理方面存在的监管漏洞。在新的会计处理方式中，票据卖断[9]后该票据可以从“票据贴现”科目下扣除，不再计入贷款规模；而票据以正 回购的方式转出则仍要留在“票据贴现”科目下，并不能减少信贷规模；反之，票据逆回购[10]不增加信贷规模。然而，少数省份的农信社仍沿用旧的会计记账 方式，对于票据卖断和回购科目不作区分，则农信社无论是将票据卖断还是回购，都可以在“票据贴现”项目下扣除。利用这一会计处理漏洞，一方面，商业银行可 以先将票据转贴现卖给农信社，实现票据的“出表”，腾出信贷规模，然后再从农信社逆回购买人票据，计入“买入返售”项下，不再“进表”，但此时票据已经回 到了银行手中；另一方面，农信社通过正回购方式将此前买入的票据资产转出的操作不会体现在会计处理中，而是直接从“票据贴现”项下扣除，农信社的信贷规模 没有增加，却获取了客观的利差收入。 表1票据买入返售模式下的会计处理 ┌─────┬──────────────┬───────────────┐ │ │农信社（买方） │商业银行（卖方） │ ├─────┼──────────────┼───────────────┤ │步骤一 │借：票据贴现 │借：银行存款 │ │ │贷：银行存款 │贷：贴现票据 │ ├─────┼──────────────┼───────────────┤ │步骤二 │借：银行存款 │借：买入返售金融资产 │ │ │贷：贴现票据 │贷：银行存款 │ └─────┴──────────────┴───────────────┘ （2）业务发展与受监管情况。鉴于目前并没有公开、专门的全银行业票据买入返售统计数据，准确统计票据买入返售模式到底藏匿了多少票据资产是一件比较 困难的工作，而已被统计的票据买入返售资产也并非都是被藏匿的票据资产。但我们仍可以以15家A股上市银行为例，大致能了解票据买入返售模式在监管下的发 展情况[11]。 （图略） 资料来源：2009—2013年上市银行年报、半年报。 图1上市银行票据买入返售余额变化情况 2009年，15家银行的票据买入返售资产总规模仅为0.96万亿元，而到2011年6月末，这一规模猛增至2.34万亿元。2011年年中，银监会 开始对票据买入返售业务进行限制，其代表是2011年6月发布的《关于切实加强票据业务监管的通知》（银监办发〔2011〕197号，以下简称“197号 文”）。该文件要求农信社机构尽快实施新会计准则，票据买入返售的规模随即缩小。2011年年末，该规模降至1.24万亿元，较2011年6月末下降了 48.29%。然而在2012年上半年，上市银行买入返售票据规模迅速反弹，通过票据业务降低信贷规模的现象再次涌现。这主要是因为2012年后，以信托 受益权买入返售模式操作的票据业务大幅增加。对此，银监会在2013年5月下发《关于排查农村中小金融机构违规票据业务的通知》（银监办发〔2013〕 135号），但收效甚微。截至2013年6月末，上市银行票据买入返售规模达到2.82万亿元，已超过“197号文”发布前的最高水平。 2.同业代付模式。 （1）操作流程与原理。同业代付是指在信用证支付结算过程中，买方企业（融资方）在信用证支付款到期日之前如有融资需求，在开证行资金紧张或资金成本 较高的情况下，由开证行委托另一家银行（代付行）以自己的名义代为向融资方付款，并在融资到期日偿还信用证款项、融资利息和银行费用。 （图略） 图2信用证同业代付操作示意 通常情况下，开立信用证属于银行的表外业务，不纳入银行表内贷款统计，且其相对应的风险资本计提加权系数在20%左右，远低于贷款100%的标准；而 信用证一旦被兑付，则不但要计入贷款规模，还需要执行和贷款同等的风险资本计提标准。通过同业代付的方式，开证行可避免兑付信用证，从而避开相应的监管要 求。对于代付行来说，有开证行的担保，融出的资金一般不列入贷款会计科目核算，而是计入“拆出资金”科目，视作是委托行对代付行的一笔拆借。由此，代付行 可以在较低风险的情况下，通过同业代付业务在不提升存贷比的同时快速扩张资产规模，并坐收十分可观的同业利息收益。 表2信用证同业代付模式下的会计处理 ┌─────┬──────────┬────────┬───────────┐ │ │代付资金时 │企业还款时 │偿还代付资金时 │ ├─────┼──────────┼────────┼───────────┤ │代付行 │借：拆出资金 │ │借：银行存款 │ │ │贷：银行存款 │ │贷：拆出资金 │ ├─────┼──────────┼────────┼───────────┤ │委托行 │借：应收款项 │借：银行存款 │借：拆入资金 │ │ │（贷：银行存款 │贷：应收款项 │贷：银行存款 │ │ │借：银行存款） │ │ │ │ │贷：拆入资金 │ │ │ └─────┴──────────┴────────┴───────────┘ （2）业务发展与受监管情况。同业代付业务在初期规模很小，但从2011年开始呈现井喷发展之势。这一时间点正是票据买入返售规模受“197号文”影 响而应声下落的时期。由于受到监管前，经同业代付隐匿的信贷资产多被计入“拆出资金”项下，因此上市银行该科目余额的变化可大致反映这类业务的发展轨迹。 （图略） 资料来源：2009—2013年上市银行年报、半年报。 图3上市银行拆出资金余额变化情况 2011年开始，上市银行拆放同业规模大幅增加，2011年年末上市银行拆出资金达1.85万亿元，较2010年年末增长145%。[12]业界普遍 认为拆放同业资金中至少80%来自同业代付，如果按这一标准估算，则截至2011年年末仅16家上市银行的同业代付规模就达到了1.48万亿元。2012 年8月，银监会出台《关于规范同业代付业务管理的通知》（银监办发〔2012〕237号，以下简称“237号文”），要求商业银行对同业代付业务进行“真 实的会计处理”，规范“表内外授信业务管理”。[13]新规出台之后，之前计入委托行（开证行）表外的委托同业代付给客户的款项将计入“各项贷款”项下的 “贸易融资”科目，即占用委托行的贷款规模。同时，纳入信贷规模管控后，代付资金的风险资产系数从20%扩大至100%，加大了银行的风险资本计提，同业 代付的套利空间被大大压缩。“237号文”出台当年年末，同业拆出资金余额首次呈现负增长，并在此后一直保持相对平稳的水平。虽然没有直观的数据显示，但 业界普遍认为自2012年年末开始，隐藏在“拆出资金”科目下的同业代付余额已大幅回落。[14] 3.信托受益权买入返售模式。 （1）操作流程与原理[15]。信托受益权，指受益人因信托有效成立而享有的权利，其内容包括基于信托关系和信托财产所产生的权利、强制实施信托的权 利、监督受托人和追索信托财产的权利、对信托的相关事务表示意见的权利等。[16]由于具有可转让的属性，[17]信托受益权在金融市场上也被视为一种可 交易的金融资产。而在同业市场上，信托受益权与票据、债券和信贷资产等其他金融资产一样，可以作为买入返售业务的标的资产。 在信托受益权买入返售模式中，除了作为初始通道的信托公司外，一般还需要三个银行[18]分别扮演不同的角色以完成资产腾挪的全过程：信托公司发放一 笔信贷贷款计划，A银行以自营资金购入，计入“可供出售金融资产”项下；B银行也以自营资金受让银行A银行手中的信托受益权，并获得C银行对B银行出具 的、在未来某一时刻回购该 （图略） 图4信托受益权买入返售操作示意 信托受益权的承诺（明保或暗保）。通过这样的三方协议，A银行以卖断形式处理该笔资产，资产从表内抹去，空手获得一定的通道收益；B 银行因为有第三方的回购承诺，故以“买入返售金融资产”科目将资产人表，坐收投资收益的同时大幅降低了信托受益权的风险资产权重，减少资本消耗；而C银行 虽然出具了回购承诺，但并不在资产负债表中披露，此类或有债务成为“暗保”，待融资项目到期，信托受益权提前赎回，C银行也无须承担回购义务。 表3信托受益权买入返售模式下的会计处理 ┌──────────┬─────────────────────────┐ │A银行 │会计处理 │ ├──────────┼─────────────────────────┤ │购买信托计划时 │借：可供出售金融资产/应收款项投资 │ │ │贷：银付存款 │ ├──────────┼─────────────────────────┤ │转让受益权时 │借：银行存款 │ │ │贷：可供出售金融资产/应收款项投资 │ └──────────┴─────────────────────────┘ 续表 ┌──────────┬─────────────────────────┐ │B银行 │会计处理 │ ├──────────┼─────────────────────────┤ │受让受益权时 │借：买入返售金融资产 │ │ │贷：银行存款 │ ├──────────┼─────────────────────────┤ │受益权到期 │借：银行存款 │ │ │贷：买入返售金融资产 │ └──────────┴─────────────────────────┘ ┌──────────┬─────────────────────────┐ │C银行 │会计处理 │ ├──────────┼─────────────────────────┤ │从始至终 │不入表 │ └──────────┴─────────────────────────┘ （2）业务发展与受监管情况。信托受益权之所以成为一种隐匿信贷资产的工具，是源于银监会对银信合作理财业务的整顿。2013年3月末，银监会出台 《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发〔2013〕8号），极大地限制了理财资金投向信托受益权，但却激发了对信托受益权买入返售 模式的各种变通运用，导致2013年4月信托业资产净增5000亿元，显超以往增幅。[19]2013年5月，中央债券登记结算公司通过窗口指导的方式、 外汇交易中心通过发布《关于进一步规范管理关联交易有关事宜的公告》（中汇交公告〔2013〕35号），完全禁止了同一家银行理财户与自营户之间的交易， [20]以往可以通过自有资金承接理财的大银行，也需要通过与其他银行互买或代持承接，进一步造成了同业杠杆的上升。 图5直观反映了信托受益权买入返售模式的大致发展轨迹。2010年 （图略） 资料来源：2010—2013年上市银行年报、半年报。 图5上市银行信托受益权买入返售余额及业务开办银行数量变化情况 年末，只有兴业银行一家上市银行公报正在开办信托受益权买入返售的业务，这也与信托受益权买入返售模式滥觞于该行的传闻不谋而合。信托受益权买入返售 余额在2011年12月、2012年12月先后两次获得较快膨胀，而这两个时间点也正是“197号文”、“237号文”分别压降票据买入返售和同业代付规 模初显实效的时期。截至2013年6月末，上市银行中已有6家银行明确公告正在经营此项业务，信托受益权买入返售余额达0.85万亿元。绝对值虽然不大， 但该业务诞生以降年均609%的增长幅度已远远超过银行业中任何一项业务或资产的发展速度。 三、同业创新业务的法律分析 （一）交易模式的法律性质 1.买入返售的真实含义。买入返售模式以交易中一方的会计处理而得名，属于会计范畴而非法律概念。在2006年修订的《企业会计准则——基本准则》适 用之前，该科目为《金融企业会计制度》第十一条十四款规定的金融企业流动资产项下的子科目“买入返售证券”。根据这一条款，该科目项下的资金是指“金融企 业按规定进行证券回购业务而融出的资金，买入返售证券应当按照实际支付的款项入账”。《企业会计准则——基本准则》生效后，该科目更名为“买入返售金融资 产”，根据《企业会计准则——应用指南》的界定，该科目用于“核算企业（金融）按照返售协议约定先买入再按固定价格返售的票据、证券、贷款等金融资产所融 出的资金。”[21] 由此可见，依据立法者原意，买入返售模式的实质应该是一种资金融通行为，其法律概念的界定类似于《银行间债券交易规则（试行）》中规定的债券回购，即 “债券持有人（正回购方）在卖出一种有价证券给债券购买人（逆回购方）时，买卖双方约定在将来某一指定日期以约定的价格，由正回购方向逆回购方买回同等数 量的同品种证券的交易行为”。[22]《企业会计准则——应用指南》正是在这一交易行为的基础之上，放大了交易中所涉及的金融资产标的范围，并将这一交易 行为由场内市场扩大到场外，但仍然坚持买入返售作为一种资金融通行为的本质。 票据和信托受益权的买入返售以对“买入返售金融资产”科目的会计处理而得名，但不论其具体交易形式是否与《企业会计准则——应用指南》中规定的买入返 售操作形式相似（信托受益权买入返售）或相同（票据买入返售），交易双方乃至三方进行交易已不仅仅局限于资金融通之初衷，而是杂揉进融资、担保等诸多目 的，将两种买入返售模式的法律性质变得更加复杂。 一个完整的买入返售交易包含当期“买入”和未来“返售”两个交易行为，下面我们就分别讨论两个交易行为的法律性质。 （1）“买入”交易。在“买入”交易中，资金融入方（正回购方、卖出回购方）向资金融出方（逆回购方、买入返售方）转让自己所持有的金融资产，后者向 前者支付价款。在这一阶段，双方需实现资产所有权和对价款的相互转移，是一种明确的买卖合同关系。所有权的真实转移将“买入”交易与质押借贷区分开来，这 一区分也得到了立法的承认。2010年外汇交易中心颁布的《全国银行间市场债券交易规则》，对证券回购行为进一步细分为“买断式回购”[23]和“质押式 回购”，[24]以出让或出质资产作为区分两种行为的标准。因此，不论是在以资金融通为目的的买入返售协议中，述是在票据、信托受益权买入返售协议中， “买入”交易双方构成买卖合同关系是明确的。 （2）“返售”交易。买入返售法律性质的认定难点主要在于对“返售”交易行为的认定。在以资金融通为目的的买入返售协议中，返售的设计对资金融通的交 易目的起到至关重要的作用。在这一交易中，回购方向返售方作出的是一种未来进行交易的承诺，“返售”协议具有当前订约、未来履行的合同特征和类似于金融衍 生品工具的法律特征。而在票据和信托受益权买入返售协议中，设计“返售”主要是为了防止基础资产违约造成信用风险，这使得返售交易具备了一种对未来信用风 险的保证作用。正因如此，实践中这种“返售”协议也常被称为“?暗保协议”。[25] 在以资金融通为目的的买入返售协议中，交易双方在约定的回购期届满时必须进行反向交易，金融资产和款项因而发生第二次交割换位，对交易双方均具有合同 强制力。因此，以资金融通为目的的买入返售协议中的“返售”体现出了远期合约的性质，一个完整的交易应涉及一份即期金融资产卖合同和一份以同样标的为基础 的远期合同。然而，在票据和信托买入返售模式中，由于回购方希望尽可能避免将资产反映在自身表内，所以会在“返售”协议中将回购日约定在基础资产债务到期 日的前一天，[26]如果基础资产债务届满未发生信用损失，那么回购方就可避免将该资产暴露在自身表内；而只要基础资产不发生违约，返售方也乐于将该资产 以“买入返售”科目持有直至到期。在这样的需求下，合同双方的权利义务并不对等：在“返售”步骤中，回购票据资产是卖出回购方必需的义务，而买入返售方却 没有返售的义务，换言之，买入返售方拥有合同是否执行的选择权。实际上，返售交易中的双方义务转化为回购方的单方义务和返售方的出售选择权，远期合同变为 期权合同。[27]因此，在票据和信托买入返售中，完整的交易包含了一份即期金融资产买卖合同和一份以同样标的为基础的看跌期权合同，回购方实际担任的是 期权签发者的角色。 那么，如何看待“返售”协议的保证作用，如何将之与保证合同、CDS合同[28]相区分？笔者认为，金融衍生品与保证合同都具有管理风险的经济功能， 不同的是，金融衍生品主要通过风险的转移，而保证合同则通过增加信用来稀释风险。从法律角度分析，金融衍生品秉承所有权转让型信用支持（title- transferred credit support）原则，[29]在风险发生后将风险资产所有权转让给交易对手；而保证合同则在债权固定不变的基础上，通过新设债务来提高债权的实现的可 能。人们之所以经常混淆这两种风险管理的方式，是因为只看到这两种方式中都存在一个愿意承担远期风险的第三方（保证人、信用保护出售者、期权签发者等）， 而不对风险承担方式加以区分，笼统地将愿意承担风险的承诺视作一种保证。实际上，比较其法律关系，保证中的风险承诺是一种远期债务承诺，而金融衍生品中的 风险承诺则是一种远期受让债权承诺，两者之间的区别十分明显。 2.委托“代付”的真实含义。在同业代付模式中，委托行委托代付行向卖方银行支付货款资金，并承诺在一定期限内归还该笔代付资金，并提供相应报酬。表 面上看，代付行与委托行之间是委托合同关系，但在这种模式中，代付行须先行为委托行垫资，委托行承担贷款的全部风险，融资资金也以委托行的名义向融资企业 发放，代付行与融资企业不构成直接的法律关系。因此，代付行与委托行实际上是借贷合同关系。银监会办公厅2012年颁布的《关于规范同业代付业务管理的通 知》中提到，同业代付“从业务实质看，委托行是客户的债权人，直接承担借款人的信用风险，到期向借款人收回贷款本息；代付行为委托行提供贷款资金来源并完 成‘受托支付’服务，承担同业授信风险，拆放资金本息到期由委托行无条件偿还”。可见，同业代付模式名为委托，实则包含了两个借贷合同关系，一为融资企业 与委托行之间的借贷合同关系，其中融资企业为债务人，委托行为债权人；二为委托行与代付行之间的借贷合同关系，其中委托行为债务人，代付行为债权人。 （二）可能存在的法律争议 同业创新业务各种模式的标准化运作虽然获得了行业内部的广泛认可，在某种程度上甚至成为了行业惯例，[30]但由于其法律性质始终不甚明了，可能会导致交易协议与民商法规定及司法实践产生冲突与争议。 1.买入返售的主体资格是否适格。由于实践中通常将回购承诺视作是一种保证，有观点认为，即使一些商业银行的分支机构违反了内部的报备程序，在总行不 知情的情况下签订了回购协议，该总行也必须对分支机构的行为负责，承认协议的有效性。一旦原始资产出现兑付危机，签订了回购协议的商业银行不得以分支机构 超越自身权限为由主张合同效力待定或无效，应当按协议要求无条件行使回购义务。这一观点亦有司法实践的支持。在“中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚 盛盐化工业（集团）有限责任公司借款合同纠纷一案”中，最高人民法院认定，“双方当事人签订合同，约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件 的，该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务，在合同业经双方当事人签字盖章成立，合同内 容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定合同已经生效。”[31] 然而根据上文分析，票据和信托受益权买入返售模式的法律本质并非简单的保证担保，而是金融资产买卖合同与看跌期权合同的结合体。但在我国现有金融监管 框架中，商业银行进行衍生品投资业务必须符合严格的准入标准，并需要满足一系列的信息披露和报备要求。[32]因此，某些商业银行分支行签订回购协议的行 为就不单单是一种超越内部权限设定的行为，更有可能因自身缺乏衍生品交易资格，导致合同因主体不适格而无效。 这一问题体现了衍生交易的准入监管与合约法律效力之间的张力。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称 《合同法解释（一）》）第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定 的除外”，我国各级法院在司法实践中一般直接认定此类违反特许经营的合同无效，如上海市高院2013年审结的“张某与某期货有限公司、某期货有限公司上海 营业部委托理财合同纠纷案”。[33]然而，近年来外国理论和实务界均主张从准入监管的目的进行分析，认为完全以合约当事人资格瑕疵为由推翻交易不但无法 维护市场秩序，更有可能产生多米诺骨牌效应而颠覆市场秩序，违背了准入监管防止市场因充斥无履行能力的参与者而引发系统性危机的立法本意。[34] 笔者赞同从准入监管目的的角度考察此类合同的有效性问题，而不赞成仅仅依据《合同法解释（一）》对此类合同直接予以否定。主体是否具备业务资格不能完全成为合同无效的理由，而应当结合合同签订背景和交易双方的具体情况进行综合考虑。 2.同业代付的资金用途是否合法。同业代付模式中实质包含了两个债权债务关系，分别成立于代付行与委托行之间、委托行与融资企业之间。其中，代付行与 委托行的债权债务关系是后者与融资企业间债权债务关系的前提。在第一个债权债务关系中，代付行代付的资金入账时被计为“拆出资金”款项，其实质就是代付行 对委托行的同业拆借行为。因此一旦发生兑付纠纷，司法机关可能会依据“实质重于形式”的原则，将该纠纷直接认定为“拆借资金纠纷”。类似案例参见2000 年最高人民法院审理的“天一证券有限责任公司与华夏银行杭州市分行资金拆借纠纷案”。[35] 一旦委托行和代付行之间的关系被司法机关认定为同业资金拆借关系，那么委托行实质上就是利用了一笔同业拆入资金向工商业企业发放贷款。在《商业银行法》对拆借资金用途作限定规定的前提下，双方之间签订的合同亦会随之被认定违反法律的禁止性规定而无效。 四、同业创新业务的监管思路 （一）对现有同业监管的反思 总结同业创新业务的发展历程，不难发现，规范会计处理与现场摸底检查相结合的方式是目前监管部门最常采用的一种手段。该方式在一定程度上的确能够限制 某种单一模式的套利空间，并对限制该模式下同业资产的规模和增幅具有明显效果。然而，该方式的有效运用需要建立在监管部门自身对业务实质进行明确判断的基 础上，这就产生了以下两个问题。 1.有效但不持久。目前监管部门对同业创新所采取的方式主要是合规监管。所谓合规监管（Rule-Based Regulation），是指依据法律法规对商业银行进行严格的市场准入管理和监督检查的监管方式。[36]但是，由于法律法规一般只就商业银行经营的重 点环节作出规定，因此，合规监管所监管的是一个个离散的点，在新的风险点出现后，又需要规则的新设与更新。这就导致了在同业创新的过程中，监管总滞后于创 新，是“有效但不持久”的监管。 在票据买入返售和同业代付模式兴起之初，监管层便曾要求商业银行对这两种业务“贯彻实质重于形式的原则”，进行“真实的会计处理”，然而，由于当时监 管层尚未确定这两种业务模式的实质，自身也无法明确到底何种形式的会计处理才是“真实”的。而商业银行复杂而精巧的结构设计，就是为了通过运用会计处理的 “灰色地带”来达到规避监管的效果。在这种情况下，除非监管层出台了明确具体的要求，若将希望寄托于商业银行以严格的自律精神自行对创新业务进行“真实的 会计处理”，根本不可能实现风险控制。非但如此，部分商业银行的从业者还会抢在监管层对某一种交易模式的会计处理进行规范前，尽可能多地做大该模式下的业 务量，最大化榨取套利空间。 2.有效但不合理。在准确界定某一种业务的实质并出台相应的规制措施前，监管层一般采取业务规模控制的方法，尽可能地为新规出台争取时间。2013年 11月，银监会曾起草了一份名为《商业银行同业业务管理办法》的草案，其重要内容之一便是叫停买入返售《三方合作协议》。[37]虽然这一文件最终未获正 式颁布，但有消息称，银监会在此之前便通过“窗口指导”[38]暂停了信托受益权买入返售业务。[39]这种尚未认清业务的法律性质便匆忙出台禁止性规定 的行为背后，隐藏的仍是计划经济和行政干预的刻板逻辑。这种做法仅仅出于风险角度的忖度，而非法律层面的考量。因此，以“窗口指导”禁止某种业务的方式不 但有违行政执法的连续性和制度性，也容易对监管的科学性和合理性引发质疑。 （二）建言同业监管新政 现有的监管往往需要在准确界定某种同业创新法律实质的基础上，出台规范的会计处理准则进行合理规制。但如果要结束同业业务的野蛮式生长，防范出现新的、逃避监管的同业创新模式，达到“持续而有效地监管”，则必须尽快进行制度层面的完善，以化解同业创新的套利逻辑。 1.规范买入返售类交易。真正的买入返售协议应当是一个金融资产买卖合同和一个远期合同的结合体，且远期合同的受让者必须是买卖合同中的出让者；而信 托受益权买入返售模式的实质却是一个金融资产买卖合同和一个期权合同的结合，且“买入”来源和“返售”对象并非同一主体。显然，信托受益权买入返售并不符 合买入返售的两大特征，其交易目的也并非资金融通，故而不应将之认定为买入返售交易并以相应的会计科目进行处理。 因此，监管层应当针对信托受益权买入返售模式出台明确的会计处理规范：当B银行从A银行受让信托受益权时，该笔资产应当计入“持有至到期金融资产”或 “可供出售金融资产”科目项下，对于C 银行所开具的回购承诺，应当视为C银行所签发的一个看跌期权，并在该行的表内作出相应的会计反映，监管层从而在受益权资产真实体现在表内的基础上，再对签 发看跌期权的C银行的资质进行排查。对于缺乏衍生品交易资格的机构所参与的存量业务，可参照压缩政府融资平台贷款的方式进行处理：能够立即终止的，实行逐 笔清退；不能立即终止或终止有重大风险的，尽量压缩资产到期期限，严禁展期。 2.细分同业业务的类型与风险。2003年修订的《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）对于同业业务只规定了同业拆借一种类型，并 延续了1995年版《商业银行法》对同业拆借资金来源及用途的限定，即拆出资金“限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资 金”；拆入资金“用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要”，禁止用于“发放固定资产贷款或者用于投资。”[40]然而对于融通 资金，不论是早期的证券回购，还是后来的买入返售金融资产，相关法规都没有限定融通资金的用途。2002年《人民币同业借款管理暂行办法（征求意见稿）》 中，同业借款的资金用途则可以由借贷双方在合同中约定，仅仅需要满足“必须符合国家产业政策和中国人民银行的有关规定”这一模糊概括的限制。[41] 《商业银行法》之所以严格限制同业拆借的资金用途，是因为同业拆借的期限较短，一般不超过一年的时间，如果拆入资金用于进行发放固定贷款等中长期融资 活动将会造成期限错配，加剧商业银行的流动不稳定性。但同业借款的期限一般长于一年，相对比较稳定，因此借入资金被取消了用途限制。[42]可见，现有的 同业监管以借贷期限划分同业拆借与同业存款，却忽视了资金用途不同所造成的两种业务之间的风险区别。因此，对同业业务应综合考虑期限与融资资金用途来进行 细分，并使用不同程度的监管标准：对于短期、资金调度性质的同业业务，继续适用现有的同业监管标准；对于长期、为融资提供资金的同业业务，则应当参照信贷 等融资类业务进行管制。 为达到这一目的，首先应在会计立法层面进一步丰富同业业务的科目设置。在目前以借款周期将同业业务划分为“拆入/出资金”和“存放同业/同业存放”的 基础上，以资金用途将两者再分别细分为“拆入/出资金——融资类”、“拆入/出资金——头寸管理类”和“存放同业/同业存放——融资类”、“存放同业/同 业存放——头寸管理类”。其次，在金融立法层面对不同科目下的资金用途进行明确规定。对于计入两类“头寸管理类”同业科目下的资金，可参照《商业银行法》 第四十六条第二款，以有限列举的方式严格限制来源和用途；对于两类“融资类”的同业科目，则可参照《商业银行法》第四十六条第一款，以负面清单的方式列出 绝对禁止的投资去向。最后，提高“融资类”同业业务的监管指标标准。主要是指将“融资类”科目比照投资和信贷业务的风险资本计提加权系数，计提100%的 风险资本，并纳入信贷规模的统计。 3.将线下同业业务纳入监管。目前的同业市场中，同业拆借和债券回购一般通过银行间拆借平台完成，属于线上交易，透明程度较高。这些业务的交易协议是 标准化合约，对交易双方各自的权利义务作出了详细明确的约定。而同业借款、非债券类金融资产买入返售业务则主要通过信息极其不透明的线下交易完成。在票据 和信托受益权买入返售模式中，部分商业银行即利用线下同业交易的这一特点在表外隐藏资产负债，使得监管机构很难掌握风险。另外，由于这些业务的交易协议以 促成交易为导向，忽视甚至是漠视潜在的法律风险。即使存在一些风险控制条款，也可能因合同的效力争议而不为司法机构所认可，使得线下同业业务成为法律纠纷 的策源地。 线下同业业务的初衷是赋予商业银行在进行同业业务时以充分的自主决定权，然而当这种自主决定权危及监管保护下的公众利益时，当然应当跨越“私法自治” 的藩篱，对之进行一定程度上的限制。笔者认为，对线下同业业务，可以依托现有的银监会监管信息系统平台，建立线下同业业务信息披露制度。银行业金融机构监 管信息系统是银监会于2003年11月4日启动的一项银行业监管信息报告系统（即“1104”工程），目前已经成为涵盖基础报表、特色报表、监管指标、生 成指标等数百份报表和数千个监管指标的数据平台。[43]笔者认为，可以在现有“1104”工程的报表系统中新设关于线下同业业务的统计口径，以便监管机 构对线下同业业务进行持续性的非现场监管。同时，要求各级商业银行以支行为单位建立线下同业资产的明细台账，对线下同业业务进行逐笔记录，以备内部管理和 外部审计之需。 五、结语 本文在调查2013年以来同业创新模式的基础上，尝试以交易协议的合同属性为出发点界定各类交易模式的法律性质。票据买入返售利用农村金融机构的会计 漏洞进行违规的会计操作，将买断卖断性质的交易伪装成买入返售协议；同业代付名为委托、实为借贷，刻意避免债务的暴露；信托受益权买入返售则完全背离了买 入返售协议“买卖合同+远期合同”和“合同主体同一”的法律特征，实际上是买卖合同和期权合同的结合。在界定三种交易模式法律性质的基础上，本文回溯同业 创新业务的监管套利逻辑，对现有的监管框架进行反思，以发掘套利动机的立法漏洞和执法缺陷，最后得出了细化同业业务、监管线下同业交易等几点建议，以作同 业监管新政的一点参考。 2014年，一种名为“定向委托投资”的同业创新开始在部分银行间盛行，其操作模式无非还是通过同业之间的委托关系，将对工商企业的债权转化为金融同 业债权。[44]究其根本，与本文所介绍的同业代付极其相似，可适用本文所提出的监管建议。但是，面对强烈的非标资产出表渴求，商业银行的同业业务监管不 论如何完善，充其量也只能起到“堵”的作用，而不能做到真正的疏通。巨量的非标资产只要一天不降解，商业银行就会不断地寻求监管薄弱环节，将资产在表内表 外不断腾挪，风险片刻不离。然而如何降解的问题，已经远超本文的讨论范畴，甚至超越了金融法和经济学的研究范畴，属于最高层面的政策考量。翻开2013年 中央经济工作会议公报，新一届中央政府的解题思路或正在其中。 【注释】 [1]光大银行对此事件的官方解释是：“2013年6月5日较晚时间，由于突如其来的市场变化，我们的两家分行未能从某些交易对手方收到该等存款承诺下的 资金。随后，由于分行反馈至本行总行时出现不可避免的延迟，银行间支付清算系统已经关闭，导致当日营业终了前，尽管本行分行有足够的资金和流动性，但未能 及时支付另一家银行人民币65亿元到期的同业借款。当日，经贷款银行同意，本行分行于隔天，即2013年6月6日，全额偿还了该借款。”参见《中国光大银 行H股招股说明书》，载香港联交所网站， /prospectus_c.htm,2014年1月14日访问。 [2]张威、裴文斐：《拆借违约门扰动市场预防心理或加剧流动性紧张》，载《每日经济新闻》，2013-06-08（8）；龙吟：《光大对兴 业60亿同业拆借违约银行间隔夜拆借利率创2年来最大增幅》，载华尔街见闻网， /25538，2013年9月7日访问。 [3]张宇哲、霍侃、温秀、李小晓：《银行履险》，载《新世纪》，2013（25）。 [4]同业业务创新规避的监管指标主要有三个，即信贷额度限制、存贷比和风险资本计提加权系数。关于规避的方式和途径详见下文第二部分。 [5]宋炳方：《商业银行公司业务》，695页，经济管理出版社，2011。 [6]非标准化债权资产是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用 证、应收账款、各类受（收）益权、带回购条款的股权性融资等。参见2013年《银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》第一条。 [7]中国人民银行：《中国货币政策执行报告——2013年第三季度》，载中国人民银行网站， /publish/zhengcehuobisi/4098/201320131105161226267809782 /20131105161226267809782_.html,2013-12-15。 [8]李小晓：《银监整肃票据》，载《新世纪》，2013（22）；殷剑锋、王增武：《影子银行与银行的影子——中国理财产品市场发展与评价 （2010—2012）》，58页，社会科学文献出版社，2013；赵博文：《“钱荒”还将卷土重来——探索银行同业杠杆对流动性的影响》，载申银万国研 究所网站，,2013年9月16日访问。 [9]票据卖断，是指银行将未到期的已贴现或已转贴现的商业汇票背书转让给其他金融机构的业务行为。 [10]正回购，是指银行在将未到期的已贴现或已转贴现的商业汇票转让给交易对手的同时，约定在未来某一日期由该行购回原商业汇票的行为，即 卖出回购。逆回购则与之相对，指银行在购买交易对手所持有的尚未到期的已贴现或已转贴现的商业汇票的同时，约定在未来某一日期由交易对手购回原商业汇票的 业务行为，即买入返售。 [11]数据系笔者根据2009—2013年上市银行年报、半年报整理得出。由于光大银行2010年下半年方才上市，导致该行2010年半年 报缺失，笔者在统计2010年年中数据时以取前后期平均数的方式估算该行票据买入返售余额。而由于中信银行在报表中未以担保标的细分买入返售业务，致使无 法得出该行票据买入返售余额，故本统计不包含中信银行。 [12]数据来源：2011年上市银行年报、半年报。 [13]2012年《银监会办公厅关于规范同业代付业务管理的通知》第三条、第六条。 [14]肖立强、罗毅、邹添杰、金庸薇：《同业代付——渐远的信贷腾挪术》，载招商证券网站：, 2013年10月10日访问。 [15]殷剑锋、王增武：《影子银行与银行的影子——中国理财产品市场发展与评价（2010-2012）》,62页，社会科学文献出版社，2013。 [16]何宝玉：《信托法原理研究》，167-197页，中国政法大学出版社，2005。 [17]2001年《中华人民共和国信托法》第四十八条。 [18]实践中，A银行的角色亦可由一般工商企业、银行理财计划或其他金融机构担任。 [19]张宇哲：《信托再度暴增》，载《新世纪》，2013（20）。 [20]王媛：《同一机构债券账户间禁止债券交易银行理财受影响》，载《上海证券报》，2013-05-15（2）。 [21]2006年《企业会计准则——应用指南》（附录：会计科目和主要账务处理）。 [22]李清池：《第十八讲证券回购是什么》，载《金融法苑》，2000（7）。 [23]买断式回购，是指债券持有人（正回购方）将债券卖给债券购买方（逆回购方）的同时，交易双方约定在未来某一日期，正回购方再以约定价格从逆回购方买回相等数量同种债券的交易行为。 [24]质押式回购，是指交易双方进行的以债券为权利质押的一种短期资金融通业务，资金融入方（正回购方）在将债券出质给资金融出方（逆回购 方）融入资金的同时，双方约定在将来某一日期由正回购方按约定回购利率计算的资金额向逆回购方返还资金、逆回购方解除在出质债券上的质权的融资行为。 [25]张宇哲、凌华薇、李小晓：《同业解连环》，载《新世纪》，2013（29）。 [26]如X月Y日资产到期，则约定X月Y-1日为回购日。 [27]远期合同（forward contract）是一种最基础的金融衍生工具，指交易双方约定在未来的某一确定时间，按确定的价格买卖一定数量的某种商品或金融工具的合约。而期权合同 （option contract）建立在远期或期货合同的基础之上，赋予合同一方主体拥有在未来某一时刻或时间段内是否以约定价格买入或卖出标的物的权利。参见斯蒂芬? G.切凯蒂著，郑振龙译：《货币、银行与金融市场》，200-206页，北京大学出版社，2007。 [28]信用违约互换（Credit Default Swap, CDS）亦称信用违约掉期，是一种互换类金融工具，其本质为风险转移工具。在信用违约互换交易中，希望规避信用风险的一方为“信用保护购买方”，而愿意承 担信用风险的一方，即向风险规避方提供信用保护的一方为“信用保护出售方”，购买方定期向出售方支付一定费用（称为信用违约互换点差），一旦出现信用类事 件（主要指债券主体无法偿付），购买方有权利将债券以面值递送给出售方，从而有效规避信用风险。参见楼建波：《从 CDS看金融衍生品的异化与监管——以瑞银集团诉Pammax案为例》，载《环球法律评论》，2010（01）；曾思：《欧盟无实体CDS禁令的法理分析 与评价》，载《金融法苑》，2012（2）。 [29]刘明康：《以参与者为本促进我国金融衍生产品市场健康发展——在中国金融衍生品大会上的演讲》，载中国银监会网 站： View/2829, html,2014年1月18日访问。 [30]在信托受益权买入返售模式最火爆的时期，其业务合作协议模板在某些银行内部系统内一天的下载数量能达到上百次。参见胡春春：《钱紧祸首：信托受益权买入返售》，载《周末?金证券》，2013（26）。 [31]（2006）民二终字第159号民事判决书。 [32] 《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（2011年修订）第八条至第十二条。 [33]（2013）沪高民五（商）终字第4号。 [34]刘燕、楼建波：《金融衍生交易法律问题的分析框架：跨越金融部门法的界限》，载《金融服务法评论》，2012（01）。 [35]（2000）经终字第207号。该案中法院认定原被告以委托购买国债的虚假形式进行实质的资金拆借。 [36]中国银监会：《银行监管实务》，2页，银监会干部培训教材编委会，2006。 [37]吴红毓然、张宇哲：《银行同业新政在即》，载《新世纪》，2013（43）。 [38]窗口指导，是指监管机构利用其在金融体系中特殊的地位和影响，引导金融机构主动釆取措施防范风险，进而实现监管目标的监管行为，可以 是指导性政策也可以是指令性政策，但并不具有法律强制效力。参见黄韬：《中国法院受理金融争议案件的筛选机制评析》，载《法学家》，2011（1）。 [39]吴红毓然、霍侃：《银监剑指同业与理财》，载《新世纪》，2014（4）。 [40]1995年《商业银行法》第四十六条（2003年修订）。 [41]2002年《人民币同业借款管理暂行办法》第七条。 [42]但是在考核存贷比时，以同业借款资金所发放贷款的佘额计入存贷比中的贷款余额考核；同时，借入同业借款余额计入存贷比中的存款余额考核。 [43]中国银监会：《银行监管实务》，7页，银监会干部培训教材编委会，2006。 [44]吴红毓然：《银行表外升级表表外》，载《新世纪》，2014（9）。